La última prueba de que la Sección 702 de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA, por sus siglas en inglés) debe terminar o reformarse drásticamente llegó el mes pasado en forma de una orden recién desvelada del Tribunal de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISC, por sus siglas en inglés) que detalla violaciones masivas de la privacidad de los estadounidenses por parte del FBI.

La orden de la FISC está repleta de problemas. Describe las violaciones repetidas y generalizadas por parte del Gobierno -a lo largo de un periodo de siete años- de los procedimientos de búsqueda en sus bases de datos de comunicaciones por Internet de estadounidenses, todo ello sin una orden judicial. Estas búsquedas incluyeron a personas y grupos especialmente sensibles, incluidos los donantes a una campaña política. Y muestra cómo el FISC ha concedido al FBI un sinfín de prórrogas, proclamando cada vez que el poder ejecutivo ha dado pasos "prometedores" hacia el cumplimiento de unos procedimientos cuyo diseño se deja en gran medida en manos de los abogados del gobierno.

Sin embargo, quizá lo más sorprendente sea el análisis del tribunal sobre cómo debe aplicarse la Cuarta Enmienda a las "búsquedas por la puerta de atrás" de las comunicaciones de los estadounidenses por parte del FBI. Estas búsquedas se producen cuando el FBI consulta datos de la Sección 702 que fueron aparentemente recogidos con fines de inteligencia extranjera sin una orden judicial, pero que incluyen a una persona en suelo estadounidense en la comunicación.

Aunque el tribunal reconoció que el volumen de comunicaciones privadas de estadounidenses recogidas mediante la Sección 702 es "sustancial en su conjunto", y que el FBI registra rutinariamente estas comunicaciones sin orden judicial para asuntos rutinarios, sostuvo que las salvaguardias del gobierno, a menudo incumplidas, son compatibles con la Cuarta Enmienda y "protegen adecuadamente contra errores y abusos". Cuando la EFF escribe que la Sección 702 y programas similares han creado una "amplia excepción de seguridad nacional a la Constitución", esto es lo que queremos decir.

Mientras se ha debatido el artículo 702, sus defensores han asegurado al público que la FISC es como cualquier otro tribunal federal: independiente del poder ejecutivo en virtud del artículo III de la Constitución y encargado de proteger los derechos individuales. Pero como demuestra esta última orden, el cumplimiento de este deber por parte de la FISC no se parece en nada a la forma en que otros tribunales del Artículo III han tratado las mismas cuestiones, incluso cuando esos tribunales se han visto obstaculizados por un secretismo injustificado en torno a los hechos de la vigilancia de la seguridad nacional. 

Un ejemplo de ello es la opinión de 2019 del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito de Estados Unidos en el caso Estados Unidos contra Hasbajrami. Hasbajrami fue un caso penal en el que agentes del gobierno leyeron los correos electrónicos de un residente estadounidense recopilados utilizando la Sección 702 y lo acusaron de apoyar a una organización terrorista. Como en todos los demás procesos penales en los que interviene la FISA, la defensa no tuvo acceso a las pruebas sobre la forma en que el gobierno utilizó realmente la Sección 702 para vigilar a Hasbajrami. Sin embargo, incluso con esta revisión injustamente estrecha, en la apelación el Segundo Circuito presionó al gobierno sobre importantes cuestiones constitucionales, incluidas las búsquedas por la puerta trasera. Incluso ordenó al Gobierno que presentara información adicional sobre las razones por las que los registros secretos no violaban la Cuarta Enmienda.

En su opinión Hasbajrami, el Segundo Circuito escribió que, independientemente de los procedimientos que el FBI puso en marcha para las búsquedas de puerta trasera, estas búsquedas deben ser tratados como "eventos separados de la Cuarta Enmienda." En otras palabras, cada vez que el gobierno realiza una de estas búsquedas, debe asegurarse de que no está violando injustificadamente la privacidad de los estadounidenses. Las razones del tribunal para llegar a esta conclusión son dignas de mención:

• (1) Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el mero hecho de que el gobierno entre en posesión de las comunicaciones privadas de una persona -como hace habitualmente la NSA con la Sección 702- no significa necesariamente que pueda leerlas sin obtener una orden judicial.
• (2) Las "vastas capacidades tecnológicas" de la Sección 702 significan que el gobierno puede simplemente arrojar las comunicaciones de los estadounidenses en bases de datos y buscarlas en una fecha posterior no relacionada con un propósito ajeno a la "recolección incidental" original.
• (3) Aunque la Sección 702 prohíbe apuntar directamente a residentes estadounidenses, la "NSA puede haber recopilado todo tipo de información sobre un individuo, cuya suma puede parecerse a la que la NSA habría recopilado si hubiera apuntado directamente a ese individuo en primer lugar". 
• (4) El organismo que lleva a cabo los registros es importante. ¿El ejemplo que dio el tribunal que plantearía problemas con la Cuarta Enmienda? "Consultas del FBI dirigidas a un archivo más amplio de millones de comunicaciones recogidas y almacenadas por la NSA con fines de inteligencia exterior, ante la posibilidad de que algo en esos archivos pudiera contener información incriminatoria sobre una persona de interés para la aplicación de la ley nacional". Esa es exactamente la cuestión que se planteó al FISC en este último dictamen. 

Claramente, la opinión del Segundo Circuito plantea una serie de serias dudas sobre si una sola búsqueda por la puerta trasera es constitucional. Esa preocupación se ve agravada por los cientos de miles de búsquedas realizadas por la consulta agregada del gobierno en virtud de la Sección 702, lo que representa una violación masiva de la privacidad de los estadounidenses. 

Incluso si la FISC no se ocupó adecuadamente de estas cuestiones en el pasado -y no lo hizo-, cabría esperar que el tribunal tuviera en cuenta la opinión de Hasbajrami y ofreciera su propio análisis. Se equivocaría. La opinión recientemente desvelada es aparentemente la primera vez que el FISC ha considerado Hasbajrami, y en poco más de una página, el FISC escribió que "respetuosamente" no estaba de acuerdo en que cada registro debiera ser visto como un evento separado de la Cuarta Enmienda. En cambio, "se adhirió" a su conclusión anterior de que los propios procedimientos del gobierno salvaguardan la privacidad "en su conjunto". Así que el alcance de la recogida y registro era irrelevante, como lo era la incapacidad constante del gobierno para seguir siquiera sus procedimientos. Pero como hemos dicho antes, permitir que el gobierno afirme que los protocolos son suficientes para proteger nuestros derechos constitucionales pone patas arriba la Cuarta Enmienda. 

El tratamiento que da el FISC a los registros por la puerta trasera es una burla del derecho a la intimidad. En el caso Hasbajrami, el tribunal no disponía de un registro de registros clandestinos contra el Sr. Hasbajrami, lo que significaba que no podía decir definitivamente lo que exigía la Cuarta Enmienda. Sin embargo, en este dictamen del FISC, el tribunal disponía de un amplio registro de registros clandestinos, así como de la posibilidad de completar el registro de hechos a su satisfacción, y sin embargo se negó a enfrentarse a lo que tenía delante. 

La negativa de la FISC a hacer cumplir la Cuarta Enmienda es una razón más para poner fin a la vigilancia que permite la Sección 702 o reformarla drásticamente. Un punto de partida es la exigencia en la propia ley de que el gobierno obtenga una orden antes de buscar en sus bases de datos las comunicaciones de los estadounidenses, lo que respondería a las preocupaciones del Segundo Circuito en Hasbajrami. Nuestra privacidad no debería depender de la autovigilancia del FBI y de la interpretación contorsionada de la Constitución por parte del tribunal secreto.