La censura no siempre tiene el aspecto de una línea negra en un documento o una orden clara de retirar un contenido. Los sitios web se sienten presionados sin que el gobierno tenga que emitir una directiva clara de que acojan a determinados oradores o difundan determinados contenidos. La Primera Enmienda reconoce que la libertad de expresión puede "enfriarse" a menudo de otras maneras, por ejemplo, mediante una investigación gubernamental gravosa. En un informe amicus presentado ayer, la EFF, el Centro para la Democracia y la Tecnología, y R Street, instaron al Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito a tomar el caso "en banc" y proteger a Twitter de una investigación de represalias por parte del Fiscal General de Texas, Ken Paxton.

El 8 de enero de 2020, dos días después de los disturbios del 6 de enero en el Capitolio de Estados Unidos, Twitter prohibió al entonces presidente Trump el acceso a la plataforma, alegando un "riesgo de mayor incitación a la violencia." Cinco días después, el fiscal general Paxton emitió una Demanda de Investigación Civil (CID) a Twitter (y a otras grandes plataformas online) para, entre otras cosas, obtener cualquier documento relacionado con sus condiciones de uso y sus prácticas de moderación de contenidos. Paxton relacionó explícitamente su investigación con la decisión de Twitter. La CID alegaba "posibles violaciones" de la ley de prácticas engañosas de Texas.

La demanda sometió el debate interno de Twitter sobre las normas de moderación de contenidos o las decisiones a la apertura de una investigación en el marco de la CID y a la segunda evaluación del fiscal general Paxton. Esto puso a Twitter en una posición difícil y lo presionó para minimizar sus riesgos legales, de reputación y financieros mediante la autocensura en las líneas indicadas por el AG Paxton. Twitter demandó a Paxton, alegando que estaba "abusando de su autoridad como máximo responsable de la aplicación de la ley en el Estado de Texas para intimidar, acosar y atacar a Twitter en represalia por el ejercicio de los derechos de la Primera Enmienda por parte de Twitter".

La semana pasada, un panel de jueces del Noveno Circuito dictaminó erróneamente que Twitter no puede demandar a Paxton hasta una posible acción coercitiva al concluir la investigación de Paxton, o hasta que se ejecute la CID.. Pero como dice nuestro escrito al Noveno Circuito, "incluso antes de la ejecución, la amenaza de castigo a la expresión tiene un efecto escalofriante". Dado que el panel anterior se equivocó en esto, se necesita una audiencia "en banc" más amplia. Desde el momento en que se emitió, la CID impidió que Twitter ejerciera su derecho, protegido por la Primera Enmienda, de moderar contenidos. Obligar a la empresa a soportar aún más represalias por parte de Paxton antes de poder demandar perjudica los derechos de la Primera Enmienda de Twitter.

Del resumen:

Una investigación y una CID de un fiscal general del estado para obtener documentos sobre las prácticas de moderación de contenidos de un host -especialmente cuando se unen a las declaraciones públicas críticas del fiscal general sobre las decisiones de moderación de contenidos de dicho host- envían un fuerte mensaje de desaprobación y amenaza de consecuencias legales para este si continúa con sus acciones de moderación de contenidos "desfavorables". Los hosts que son objeto de una CID en el marco de una investigación de represalias del fiscal general del Estado temerán duras consecuencias legales si continúan con prácticas de moderación de contenidos como las que desencadenaron la investigación. Ante tales represalias, un host puede creer que el fiscal general del estado lo tratará con más indulgencia o abandonará por completo la investigación si deja de realizar las prácticas de moderación de contenidos con las que el fiscal general no está de acuerdo.

 La investigación de Paxton forma parte de una tendencia de los funcionarios gubernamentales de Estados Unidos a utilizar las investigaciones para presionar o castigar a los hosts por tomar decisiones de moderación de contenidos con las que no están de acuerdo. Esto es malo para todos: el acceso a plataformas en línea con normas y entornos diferentes suele beneficiar a los usuarios. La decisión del Noveno Circuito corre el riesgo de fomentar esta tendencia inconstitucional de los funcionarios del gobierno que investigan a los hosts por decisiones de moderación de contenidos con las que no están de acuerdo. No cabe duda de que existen problemas de moderación de contenidos en las plataformas online, que han sido criticadas con razón por eliminar publicaciones benignas, censurar a activistas de derechos humanos y periodistas, y otras malas prácticas de moderación de contenidos, como señalamos en nuestro escrito. Pero una investigación escalofriante del gobierno no es la forma correcta de resolver esos problemas.